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业内人士告诉你如何解决《医疗纠纷预防和处理条例》的溯及力问题

作者:admin 日期:2019-03-16 10:58

  国务院总理李克强签署国务院令,公布《医疗纠纷预防和处理条例》(以下简称《条例》),自2018年10月1日起施行。但《条例》没有明确溯及力问题。

  载入1804年《法国民法典》第2条规定的古罗马法律格言曰▯▯:“法律仅仅适用于将来▯,没有溯及力。▯▯▯”

  《中华人民共和国立法法》第九十三条规定,法律▯、行政法规、地方性法;规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民▯▯▯、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

  法的溯及力是法溯及既往的效力,即新法颁布以后对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题。若适用就有溯及力;若不适用就不具有溯及力。

  关于法的溯及力的原则,主要有两个▯:一是“法不溯及既往▯▯”原则▯,二是作为法不溯及既往原则的补充,法律可以有条件地适用既往行为,即所谓▯“有利追溯”的原则。

  (3)从轻原则,通过比较新法与旧法▯▯,如新法处理轻▯,按新法办理▯▯▯,即新法有溯及力;如旧法处理轻,则按旧法办理,即新法没有溯及力。但该事件和行为必须发生在新法生效以前。

  (4)从新兼从轻原则▯▯,在原则上肯定新法有溯及力▯▯,但如果旧法的处罚较新法轻或旧法不处罚的▯,就按旧法处理▯。它具有折衷性。

  (5)从旧兼从轻原则,承认新法原则上没有溯及力▯,但如果新法不认为是犯罪或对行为人的处罚较轻时就适用新法。

  法的溯及力使法律更具有可预测性,人们可以根据法律来指导自己的行为,更符合法治的要求▯▯,另外法的溯及力还维护了法的严肃性和程序性,使法律更具有实用性,能够真正做到法律面”前人人平等。

  今年10月初,《医法汇》微信公众号发表了《急急急▯▯!十月已到▯▯,患者有权复印的病历材料的范围是?》(以下简称《急》)一文,该文认为▯▯▯,《条例》第16条明确规定:▯▯“患者有、权查阅、复制其门诊病历▯、住院志▯▯▯、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术?同意书、手术及麻醉记录▯、病理资料▯▯、护理记录、医疗费用以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料。▯”

  因此关于该问题的答案▯,患者有权复印全部病历材料▯▯▯。此时医疗机构的管理人员会有些疑问:有些医政管理人:员提出▯,根据“法不溯及既往▯”的原则,《条例》所规定的复制全部病历▯▯,只能适用于《条例》实施后住院的患者。那么2018年10月1日之前生成的病历材料究竟该不该依照该规定全部提供?答案是肯定的,《条例》正式施行后患者要求查阅、复制病历材料均应当适用《条例》的规定,即2018年10月1日之前生成的病历材料也要依照该规定全部提供。

  关于“法不溯及既往”原则的适”用▯▯,法谚云:实体从旧,程序从新。最高人民法院早在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就明确指出“行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后▯,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题“适用旧法规定,程序问题适用新法规”。如何查阅▯▯▯、复制病历以及查阅、复制的具体范围是程序问题,而不是实体问题,因此不能以这一原则来对抗《条例》的规定的具体适用。

  中国卫生法学会理事,江苏省卫生法学会副会长胡晓翔在微信转发该文并微评:▯▯“如何查阅、复制病历以及查阅▯、复制的具体范围是程序问题,而不是实体问题”,此话,是可以商榷的▯▯▯,病历开放的▯▯▯“具体范围▯▯”怎么是或者怎么仅仅是程序问题而不是实体问题呢▯!

  另外,文章引据最高人民法院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》▯▯▯,说其明确指出▯▯▯“行政”相对人的行为发生在新法施行以前▯,具体行政行为作出在新法施行以后▯,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定▯▯,程序问题适用新法规定”。

  首先,患者与医院,就目前的一般看法来说▯▯▯,貌似并不被认为是行政执法机关~相对人的关系。

  其次,患者拟复制病历行为是具体行政行为,还是医方保管病历的行为是具体行政行为?没有具体行政行为的话,引这句话干啥:呢?

  综上,《条例》的开放全部病历新规,是否具有溯及力▯,我认为这个问题并非▯▯▯“答案是肯定的▯”▯。要说▯“肯定▯▯”▯,那也只能是▯“肯定没有溯及力▯▯”。当然▯▯,我也建议医方和卫生主管部门,在我们的法治环境里,太认真于“道理”,是没道理的,大家放弃幻想,▯▯“就从了吧!”

  笔者认为应当依法办事▯,以障显法治精神▯。《急》文称医患关系在法律上是行政关系显然与事实不符。行政关系是行政组织在行使行政管理职权过程中与行政相对人、其他行政组织或者与行政组织所属工作人员之间发生的社会关系,以及国家立法机关、司法机关、上级行政机关▯▯▯、专门行政监督机关以及公民▯▯▯、法人和其他组织▯,在监督行政行为过程中,与行政组织及其所属工作人员之间发生的社会关系。换句话说,行政关系既包括外部行政关系,也包括内部行政关系;既包括行政管理关系,也包括监督行政关系。

  《南方周末》2018年9月27日发表《大逆转▯▯▯!医疗事故处理条、例》“起死回生”》一文,曾深度参与《条例》讨论的中国卫生法学会常务理事▯▯,北京陈志华律师事务所主任陈志华告诉南方周末记者▯▯:“之所以发生,大逆转▯,可能缘于立法者在起草过程中意识到,医疗纠纷中的民事责任与行政责任还是应当分开,而《条例》的立法本意主要是用于解决民事争议而非行政争议。▯”

  医患关系当前较为流行的观点有民事法律关系、合同关系和消费法律关系。从法学实践来说▯▯▯,很多地方法院都以民事法律关系来受理这类案件。对《条例》溯及力问题建议参考《中国纪律处分条例》和《医疗事故处理条例》处理。

  《中国纪律处分条例》第一百四十二条规定本条例自2018年10月1日起施行。本条例施行前,已结案的案件如需进行复查复议,适用当时的规定或者政策▯▯▯。尚未结案的案件,如果行为发生时的规定或者政策不认为是违纪,而本条例认为是违纪的,依照当时的规定或者政策处理▯▯;如果行为发生时的规定或者政策认为是违纪的,依照当时的规定或者政策处理,但是如果本条例不认为是违纪或者处理较轻的,依照本条例规定处理。

  《医疗事故处理条例》六十三条规定▯,本条例自2002年9月1日起施行。本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议,不再重新处理。

  对《条例》溯及力建议统一表述为:本条例施行前已经处理结案的医疗纠纷▯▯▯,不再重新处理。本条例施行前▯▯,已结案医疗纠纷如需进行复查复议▯▯▯,适用当时的规定。尚未结案医疗纠纷的案件,如果医疗纠纷发生时的规定不认为是违法,而本:条例认为是违法的▯▯,依照当时的规定处理;如果医疗纠纷发生时的规定是违法的▯,依照当”时的规定处理▯▯▯。

  1. 朱力宇▯▯▯:《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》▯▯,载《法治研究》2010年第5期▯。

  2.日暮途远:《法理论述题之法的溯及力,载《韬奋考研》 2017年9月。

  3.医法汇团队:《急急急!十月已到,患者有权复印的病历材料的范围是▯▯▯?》,载《医法汇》2018年10月▯。

  7▯▯. 柴会群 马月:《大逆转▯▯!医疗事故处▯▯▯?理条例》“起死回生”》▯▯▯, 载《南方周末》2018年9月27日▯。

  9▯.李一涛:《医疗纠纷预防与处理条例(送审稿)的缺陷与建议》,此文在盐城市医院协会2015年度交流并获优秀论文三等奖。

  作者:李一涛▯▯。历任阜宁县卫生局医政科长▯,阜宁县中医院主要负责人▯▯,阜宁县卫生和计划生育委员会副主任兼网络发言人。阜宁县人民医院集团、阜宁县中医药服务医疗联合体;副理事长。

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